金桥法谈 | 诈骗罪的损失是否包括“可期待利益”

 

陈璞 律师

广东金桥百信律师事务所

引言

诈骗罪可以说是司法实践最常见的罪名之一，该罪名也是离我们普通公民比较“近”的罪名，谁一辈子还不上几次当啊？借用一句话，谁一辈子还不碰上个人渣！可以说骗子在生活中无处不在。

我们去买个水果大概都会被小贩骗，明明是前天的荔枝，他非说是今天现摘的。无论是小孩子信了小贩的话，还是我们一般成年人、甚至法律专业人士信了他的话，恐怕都会买上几斤。

# 情景一 #

初骗

甲小贩卖给了乙小骗5斤荔枝，说是昨天摘的实际是前天摘的，甲小贩进价加上各种成本大概价值30元，卖给乙小骗50元，赚取20元。回家后乙小骗被老婆骂，说上当了，荔枝都不新鲜，还那么贵。

那么甲小贩的行为是否构成诈骗罪呢？

有人说不构成。是的，不构成，无论怎么样，数额太小都构不成罪。

先看一下法定刑和司法解释：

《中华人民共和国刑法》第二百六十六条

诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。

这里的司法解释没有语病，标准之所以有范围区间，是因为要留给各省市自己掌握标准的，例如广东省分别是6000元（广州、深圳等一类地区），10万，50万。

# 情景二 #

升级

过了几年，甲小贩现在有一家水果批发公司，在水果批发市场遇到乙小骗。甲小贩说我有1000斤荔枝成本价5元/斤，今天刚摘的，其实还是前天摘的，已经两天没有卖出去了，终以8元/斤成交。乙小骗说我也是帮朋友买的，你直接给我朋友送去，让他给你钱。甲小贩随即将荔枝送到乙小骗指定地点。甲小贩赚取利润3000元。

此次交易数额8000元已经达到了诈骗罪的立案标准，是否成立诈骗呢？

不成立，甲小贩不是同样隐瞒了真相吗？为什么不是诈骗呢？

甲小贩隐瞒了真相不假，但是乙小骗经过几年的历练，购买荔枝的行为并非是基于相信“荔枝是今天摘的”这一错误认识。换句话说，乙小骗才不管他哪一天摘的，只要荔枝好就可以了。甲小贩虽然撒了谎，但并没有骗到乙小骗的钱。所以，甲小贩不构成犯罪。

# 情景三 #

反杀

甲小贩将荔枝送到指定地点后，加了乙小骗朋友丙的微信，收到丙转账1000元，丙承诺3天后将剩余7000元转给甲小贩。甲小贩想了想，三天都没有卖出去了，今天好不容易遇到个傻瓜高价买，就等他三天吧，不行再找乙小骗。

三天后，丙没有付钱，甲小贩随即将乙小骗找来，乙小骗终于承认，原因是对几年前因被甲小贩骗而被老婆骂一直耿耿于怀，于是以丙为名将荔枝骗到手后低价处理。丙是乙小骗另外一个微信名。本来是不打算再给甲小贩剩余款项的，现在愿意赔付，乙小骗不答应随即报警。

Q1

乙小骗是否构成诈骗罪呢？

Q2

诈骗金额是多少，8000元还是5000元？

这俩问题其实是一个问题，因为8000元够罪，5000元不够罪。也就是说3000的利润即“可期待利益”应不应该算作被害人损失呢？

关于可期待利益是否算作被害人损失，司法机关为了懒省事，一般都算做损失，也有专家学者研究过，有的说算，有的说不算，愚以为得分情况说。

01

第一种情况是，甲小贩的生意很好，客人络绎不绝，即便不卖给乙小骗，也能很快出售，那么这种情况可期待利益就是应当算作损失，这种情况的可期待利益可以推定为确定利益。

02

 第二种情况是，甲小贩卖的不是荔枝，而是不锈钢铁锤，怎么放都放不坏的那种，这种情况需要价格鉴定部门给出鉴定意见。无所谓什么可期待不可期待利益了。

03

第三种情况是，甲小贩的荔枝已经很难出售了，如果不是遇到乙小骗很可能砸在手里从而低价出售。那么这种就是典型的可期待利益，真的是可期待而已，能不能赚到钱完全不确定。这种情况，可期待利润就推定为不确定利益，不算作被害人损失为宜。

本案就是第三种情况，那么那么甲小贩的利润3000元应当扣除，所受损失即为5000元，不构成犯罪。

试想如果这种情况利润也算作损失，乙小骗将剩余7000元全部退赔，还要追究刑责。甲小贩会是一种什么心理状态。他一定会偷笑，哈哈，不仅没有受损失，还赚了一笔，还让乙小骗这个傻瓜坐牢。任何一方的偷笑都是不公平的，我想这不应该是我们追求的社会效果。

每个案件都有其特殊性，这也是为什么法律就那么几句话，只要认得字就都能看明白，而司法官和律师要经过专业学习，还要通过专业考试，训练出较强的分析能力，还得有丰富的社会阅历才能胜任，才能准确判断案件性质，给出相对准确的结论的原因。

请相信您委托的律师！

供稿 | 陈   璞

编辑 | 罗影璇

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